5- FEDERALISMO – LOS PILARES NORMATIVOS DEL FEDERALISMO.

 

La base constitucional del federalismo

Una gobernabilidad federal efectiva tiene que basarse en una constitución escrita y en el estado de derecho. La constitución establece el marco básico y los principios de la federación y puede tener una importancia simbólica a la hora de reforzar la unidad o la discordia dentro del país. Las constituciones varían mucho en su extensión, especificidad y accesibilidad.

Las constituciones escritas son esenciales en las federaciones para establecer el marco dentro del cual cada nivel de gobierno opera. Como mínimo la constitución tiene que establecer ciertas instituciones clave y la distribución de responsabilidades dentro del sistema federal.

Las constituciones federales varían enormemente. Las federaciones más antiguas normalmente tienen constituciones más breves que aquellas creadas a partir de medios del siglo veinte. Estas constituciones más viejas fueron escritas antes del gobierno moderno y a menudo dicen poco o nada sobro responsabilidades importantes para los gobiernos de hoy en día como por ejemplo la gestión medioambiental. Además, su atribución de competencias puede estar fuertemente basada en unos cuántos principios genéricos (por ejemplo, las competencias residuales, de interés nacional, la cláusula de comercio e intercambio) la interpretación de los cuales puede haber evolucionado de forma muy diferente a las intenciones originales de los redactores de la constitución. Las constituciones más cortas tienden a ser más flexibles que aquellas con listas muy detalladas de poderes para los diferentes niveles de gobierno.

Hay una amplia capacidad de elección en relación con aquello que se especifica en una constitución y aquello que se deja para las leyes ordinarias. Esto puede llevar a debates importantes porque los partidarios de determinadas previsiones pueden querer constitucionalizarlas para que reciban un reconocimiento simbólico, la protección derivada de su carácter constitucional, o ambas cosas. Las previsiones constitucionales alrededor de la definición del país, el reconocimiento de nacionalidades minoritarias y los derechos lingüísticos y religiosos pueden ser muy importantes a la hora de unir o dividir una población alrededor de la constitución. En constituciones más recientes, hay a menudo largas secciones de derechos sociales y económicos. Idealmente habría de haber un amplio consenso alrededor de las previsiones constitucionales puesto que es la .ley fundamental»: esta es la razón para establecer mayorías cualificadas para la reforma constitucional.

 

Arbitraje constitucional

La existencia de dos independientes de gobierno en una federación crea la necesita) de un árbitro constitucional para resolver conflictos sobre sus respectivas competencias constitucionales. Esta función se asigna habitualmente a los tribunales.

Una constitución federal tiene que proporcionar un método para resolver posibles conflictos sobre los poderes legales de ambos niveles de gobierno. Un ciudadano o una empresa pueden obedecer solo una de dos leyes contradictorias. Los conflictos legales pueden surgir de diferentes maneras:

— Cuando ambos niveles de gobierno tienen competencias legislativas concurrentes sobre una materia, se puede disponer que las leyes de un nivel prevalezcan en casos de conflicto; por eso algunas constituciones indican qué nivel prevalece. Normalmente, cuando se adopta esta solución, la primacía recae en las leyes del nivel central, pero hay excepciones (por ejemplo, en el Canadá las leyes provinciales en materia de pensiones prevalecen).

— Ambos niveles de gobierno pueden establecer leyes que entran en conflicto y defender sus respectivas leyes en cuanto que derivadas de competencias diferentes. Por ejemplo, el gobierno central podría tener competencias sobre comercio interno y el gobierno de la unidad constituyente tener en materia de propiedad y, por lo tanto, sería posible que ambos niveles aprobaran normas en conflicto sobre estas materias. En tal caso, resolver el conflicto requiere determinar qué competencia —comercio interno o propiedad— es la más relevante.

— A veces no hay ningún conflicto real entre dos leyes, pero un gobierno o un agente privado puede objetar que una ley aprobada por otro gobierno supera su ámbito competencial. — A veces la objeción está basada en que la ley contraviene un derecho constitucionalmente establecido.

Un poder judicial fuerte y autónomo es crucial para el estado de derecho. En la mayoría de federaciones, el poder judicial, en particular el tribunal más alto o Tribunal Constitucional, tiene la autoridad definitiva para resolver las disputas constitucionales. Resolver estas disputas puede posar, a veces, un alto tribunal en una posición difícil en tener que rehusar una acción o ley que un gobierno fuerte considera importante.

Como mínimo dos federaciones no dan todos los aspectos de arbitraje sobre la constitución a su alto tribunal. La federación suiza, la cual se basa en el concepto que en última instancia la soberanía recae en las personas, decide la validez de las leyes federales (es decir, no cantonales) controvertidas mediante referéndums. En Etiopía, la Casa de la Federación, elegida por los órganos legislativos estatales, tiene la autoridad final, si bien sujeta al consejo legal de los jueces.

 

Poderes especiales y de emergencia no federales

En algunas federaciones, los poderes centrales pueden suspender disposiciones constitucionales normales en circunstancias especiales, como por ejemplo emergencias. Si bien están justificados en limitadas circunstancias, estos poderes pueden ser objeto de abuso para burlar el espíritu del gobierno constitucional. La evolución política de algunas federaciones ha constreñido de estos poderes o los ha convertido en obsoletos.

Algunas federaciones han sido consideradas casi-federales porque sus gobiernos centrales tienen poderes extraordinarios para intervenir en el ámbito competencial de las unidades constituyentes. Pueden tomar la forma de un poder de emergencia, a través del cual el gobierno central puede suspender el gobierno de una unidad constituyente, o pueden ser un poder general directivo, un poder de suspensión, o de revocación de concesiones. En cada caso, se plantea la cuestión de qué técnicas constitucionales podrían limitar el uso por parte del gobierno central de estos poderes: los tribunales podrían tener una función al juzgar la situación de emergencia o bien el uso del poder podría requerir el consentimiento del poder legislativo, aunque así, puede tener una efectividad limitada si los aliados del jefe de gobierno controlan la cámara legislativa; la constitución sudafricana es probablemente la que más se ha desarrollado a la hora de especificar protecciones. Con los años, países originalmente casi federales, como Canadá y han evolucionado alejándose del uso de estos poderes. Aun así, también han sido usados extensamente para debilitar algunas federaciones, como es el caso de Argentina.

 

Poderes de emergencia y suspensión en algunas federaciones

Constitucionalmente, el gobierno central canadiense puede revocar la legislación provincial antes de que sea publicada y declarar cualquier función o actividad de competencia federal, pero a la práctica estos poderes no se utilizan. En un gobierno estatal puede ser destituido y sustituido por orden presidencial. Aunque este poder fue pretendido para emergencias o por roturas del gobierno constitucional, fue usado con propósitos partidistas, y actualmente está sujeto a un mayor control por parte de los tribunales y la cultura política india. Bajo la nueva constitución de Nigeria, el presidente puede declarar una emergencia en un estado y suspender su gobierno por un periodo determinado, lo cual se ha producido una vez. En Rusia, el presidente tiene amplios poderes para declarar un estado de emergencia en una parte del país y suspender leyes de las unidades federales que contravengan la constitución, las leyes federales, tratados, o los derechos y las libertades fundamentales. Argentina ha visto más de 175 intervenciones federales en asuntos provinciales, incluyendo la destitución de gobiernos, pero los tribunales han declinado pronunciarse en este asunto, que ellos consideran político. El gobierno federal del Pakistán puede denominar gobernadores provinciales, aprobar la disolución de una asamblea provincial por parte del gobernador, establecer gobiernos provinciales provisionales, e imponer directrices en una provincia. La constitución sudafricana permite en el gobierno central dictar instrucciones en una provincia o asumir directamente una responsabilidad provincial cuando la provincia viola sus obligaciones legales o constitucionales; pero en caso de que esto pase de manera continuada, estas actuaciones son presentadas a la cámara alta y requieren su aprobación y revisión periódica.

 

Reforma constitucional

Las constituciones federales establecen mayorías y procedimientos especiales para su reforma, a menudo requiriendo alguna medida de consentimiento por parte del órgano legislativo o la población de las unidades constituyentes. Consecuentemente, las constituciones pueden ser difíciles de enmendar y frecuentemente se buscan alternativas en el cambio constitucional formal para adaptar las federaciones a las circunstancias cambiantes.

Las democracias normalmente establecen mayorías y procedimientos especiales para reformar la constitución. Esto es particularmente cierto en el caso de las federaciones, donde el principio federal compuerta reconocer un papel a las unidades constituyentes en la reforma constitucional, especialmente en aquellas federaciones que surgen de la decisión conjunta de estados anteriormente independientes, y no tanto en el caso de federaciones que anteriormente eran estados unitarios. Las federaciones a menudo otorgan a las unidades constituyentes un veto absoluto sobre ciertos asuntos que los afectan directamente, cambios notables en sus fronteras o fusiones con otras unidades. Las federaciones varían mucho en cuanto al consenso necesario para cambiar los poderes de todas las unidades constituyentes: puede ir de una mayoría simple hasta una virtual unanimidad.

El consentimiento para las reformas constitucionales normalmente implica al poder legislativo y al ejecutivo, pero también puede establecerse el requisito de una mayoría simple o cualificada en una votación en referéndum. Además, las unidades constituyentes pueden tener un papel más pequeño, o incluso no tener ningún papel, en relación con las enmiendas que no los afectan directamente. Las unidades constituyentes normalmente son libres de reformar sus propias constituciones, donde los cambios están permitidos dentro de aquello acordado por la constitución federal. Las reglas para la reforma a menudo han hecho que las constituciones sean difíciles de cambiar y la política de reforma constitucional puede llegar a ser muy problemática. Como consecuencia, las federaciones frecuentemente buscan alternativas en la reforma constitucional.

 

Reformas constitucionales en algunas federaciones

La constitución de los Estado Unidos requiere la aprobación de dos tercios de los miembros de ambas cámaras nacionales y de tres cuartas partes de los estados. Brasil requiere el 60% en ambas cámaras, pero, dado el predominio de senadores de los estados pequeños, esto es un umbral elevado. España requiere mayorías cualificadas en Isa dos cámaras, pero ningún papel de las comunidades autónomas. Austria normalmente requiere solo una mayoría cualificada en la cámara baja o una mayoría nacional en un referéndum. Bélgica tiene un complejo procedimiento que culmina en la necesidad de una mayoría de dos tercios en ambas cámaras (y por tanto, requiere de facto un sustancial consenso entre ambas comunidades principales). Rusia normalmente requiere supermemorias en ambas cámaras y dos tercios de los sujetos de la federación. Suráfrica requiere mayorías cualificadas en la cámara baja más el consentimiento de seis de las nueve provincias para las reformas que las afectan. Australia requiere una doble mayoría en las votaciones en referéndum nacional para hacer cambios en la constitución federal: una mayoría nacional más la mayoría en cuatro de los seis estados.

Algunas federaciones tienen reglas de reforma diferentes por diferentes secciones de su constitución: así Canadá tiene como mínimo cinco reglas, y para algunos aspectos requiere un consentimiento unánime. Así mismo tiene también reglas diferentes por secciones diferentes: la inusual no-participación de los estados en los cambios de sus fronteras fue una decisión deliberada al considerarse que habría que hacer pronto ajustamientos a las fronteras estatales.

 

Derechos en las constituciones federales

Muchas constituciones federales contienen previsiones normativas relativas a los derechos que pueden ser invocados ante las leyes o las acciones de gobierno. Los derechos pueden ser políticos, civiles, sociales, lingüísticos o económicos. Pueden ser impórtanos como símbolos políticos. Pueden ser aplicados igualitariamente a ramo la federación o ser específicos de una unidad constituyente o una población. En muchas federaciones la interpretación de los derechos es una función central de los tribunales.

Si bien las federaciones están basadas en la distribución de poderes entre ambos niveles de gobierno, estos poderes generalmente están limitados por las previsiones constitucionales referentes a los derechos. Así, la función legislativa en materia penal puede ser limitada por varios derechos, mientras que en materia educativa puede ser limitada por el derecho constitucional de determinada población a tener educación o escuelas en su propia lengua o religión. La constitucionalización de los derechos puede ser una parte importante de un acuerdo federal porque proporciona garantías específicas cuando los poderes son transferidos al gobierno central o en los gobiernos de las unidades constituyentes al crearse la federación.

La protección de los derechos de las minorías puede ser un elemento especialmente importante en este aspecto. Las constituciones son símbolos importantes a la hora de definir un país, y la regulación de derechos puede ser particularmente importante. Las previsiones de derechos de las minorías en particular pueden ser una fuente de orgullo y unidad o de discordia dentro de un país. Muchas normas relativas a derechos se aplican igualmente a todos los niveles de gobierno en una federación, pero otras, especialmente los derechos de las minorías, pueden ser bastante diferentes en territorios diferentes. Así mismo, algunas unidades constituyentes tienen sus propias constituciones que contienen derechos y normas que pueden diferir de aquellos reconocidos en la constitución nacional.

Hay una variedad enorme en las clases de derechos contenidos en las constituciones, así como la manera como son expresados. Los derechos clásicos son políticos (p. ej., libertad de expresión, asociación, prensa, y religión) y de libertad (p. ej., protección contra la detención y arresto arbitrario, procedimiento debido). Pueden ser económicos (propiedad). Algunas constituciones federales también incluyen derechos particulares en cuanto a religiones o lenguas específicas (lengua de gobierno, escuelas confesionales). Algunas constituciones también protegen derechos de igualdad (contra cualquier tipo de discriminación). Algunas tienen declaraciones ambiciosas de derechos económicos y sociales (p. ej., a la ocupación), los cuales pueden ser vistos a veces más como objetivos que no como a derechos exigibles a causa de los recursos limitados del gobierno, especialmente en países pobres. Brasil tiene muchos derechos altamente específicos, como por ejemplo la prohibición del embargo de la propiedad familiar rural por deudas o el derecho a un plus salarial por nocturnidad. Unas cuantas federaciones han constitucionalizado derechos especiales de las poblaciones aborígenes o indígenas. La constitución de Bosnia y Herzegovina incorpora instrumentos de los derechos humanos internacionales.

Las interpretaciones de los tribunales de las normas sobre derechos pueden tener implicaciones muy amplias para el funcionamiento de una federación. Constituciones más viejas habitualmente tienen listas de derechos más clásicas y concisas, mientras que constituciones más nuevas (o aquellas recientemente enmendadas) tienen listas más largas que cubren no solo derechos clásicos, sino también otros derechos importantes para ciertos grupos.

 

Función y carácter de los tribunales

Dada la importancia de la interpretación judicial de la constitución, la legitimidad de los tribunales es una cuestión clave. Se verá afectada por la manera como los jueces son nombrados y la función que los tribunales asumen. Hay debates frecuentes sobre cuál es la función más apropiada para el poder judicial puesto que los jueces no son responsables ante la población. Los procedimientos judiciales necesarios para la resolución de disputas hace falta que sean equilibrados también por procedimientos políticos.

La mayoría de federaciones tienen procedimientos para asegurar que los candidatos a jueces (especialmente en los altos tribunales) son evaluados por sus competencias profesionales. En algunas federaciones, especialmente en regímenes presidenciales, las nominaciones judiciales requieren ser revisadas por, como mínimo, una cámara legislativa. Algunas consultan las unidades constituyentes en tales nombramientos e incluso requieren su consentimiento. En un buen número de federaciones, en el alto tribunal hay una reserva de plazas formal o informal a jueces de determinadas unidades constituyentes, lenguas o tradiciones jurídicas (en países con más de un sistema judicial). Finalmente, la independencia judicial es normalmente protegida por una especial garantía del puesto de trabajo —dificultando mucho la posibilidad de revocar un juez durante su mandato. Unos buenos salarios pueden hacer los jueces menos susceptibles a sobornos.

Hay siempre alguna dimensión política en el nombramiento de los jueces, de forma que el equilibrio de un tribunal puede ser influido por la visión política y las preferencias de aquellos que seleccionan los jueces. La alternancia de partidos en el gobierno tiende a producir tribunales más equilibrados, así como a establecer procedimientos para asegurar una alta competencia profesional. Jefe alto tribunal es inmune a las acusaciones de parcialidad, así que es importante tener una base de credibilidad y legitimidad, especialmente cuando se tratan casos controvertidos. Mientras que algunas federaciones son muy salidas bien en esto, en otras, la independencia o la competencia de los tribunales se considera débil, e incluso fuertemente influenciable por el ejecutivo o susceptible a sobornos.

Independientemente de qué sea la configuración de los órganos judiciales, un sistema judicial puede verse sometido a tensión al tratar casos muy controvertidos. Las luchas políticas sobre el aborto y los derechos civiles en los Estados Unidos han sido ampliamente discutidas a los tribunales. A india, los ciudadanos frustrados están haciendo cada vez más apelaciones a los tribunales en asuntos como la contaminación del aire y la población de monos en Delhi, asuntos que implican tanto aspectos políticos como legales. A veces un tribunal puede tomar decisiones costosas en estos asuntos sin tener la responsabilidad de implementarlas. En algunas federaciones, la función de los tribunales en algunos asuntos es limitada porque las controversias son resueltas por otro órgano (por ejemplo, la comisión de aguas en India) o porque los acuerdos importantes son políticos, no legales (por ejemplo, acuerdos federales-provinciales en el Canadá), o los gobiernos son requeridos para solucionar las disputas, incluso por encima de la constitución, a través de procedimientos políticos antes de recurrir a los tribunales (por ejemplo, en Suráfrica).

 

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